Social Media: Wann handele ich kommerziell?

Ihre Fähigkeit, eine große und engagierte Follower-Base über soziale Medien aufzubauen, hat sie zu begehrten Partnern für Unternehmen gemacht, die ihre Produkte und Dienstleistungen einem breiten Publikum präsentieren möchten und damit eine Debatte losgetreten, die vor zehn oder fünfzehn Jahren noch nicht einmal ansatzweise denkbar war. Wann spricht man noch von Privatvergnügen und wann ist das Hobby schon zum Beruf geworden – mit allen Konsequenzen wie Steuer- oder Impressumspflicht?

Freizeitspaß oder Business: Der schmale Grat

Eröffnet man einen Account in den sozialen Medien, steht meist direkt fest: Ich mache das für mich und aus Spaß. Oder: Ich habe ein Business, das nun noch mit einer weiteren Werbemöglichkeit gepusht werden soll. Bei den klassischen Influencer:innen, die weder von Anfang an prominent sind noch ein eigenes Gewerbe betreiben, geht der Prozess jedoch etwas schleichender vonstatten und sie befinden sich in einer Grauzone. Kaum ein zum Spaß gestarteter Account ist sofort erfolgreich. Und hier beginnt der Ritt auf der Bananenschale. Daher schauen wir uns die verschiedenen Konstellationen etwas genauer an.

Der private Account

Auch wenn die Zahl aufgrund der glamourös anmutenden Erfolgsgeschichten immer mehr steigt, wacht nicht jeder morgens auf und denkt: „Hey, ich werde jetzt auch Influencer und richtig reich. Da eröffne ich doch am besten mal schnell einen TikTok-Kanal.“ Nein. Wenn man kein eigenes Geschäft betreibt, und auf TikTok oder Instagram auch irgendwie mitreden will, geht man in den meisten Fällen völlig privat motiviert vor. 

Von einem privaten Account spricht man dann, wenn man neben dem Restaurantbesuch seine Haustiere oder andere Situationen aus dem Alltag mit einer anfangs auch recht überschaubaren Anzahl an Zuschauer:innen teilt. Der Account dient also lediglich dem eigenen Geltungsbedürfnis und somit ausschließlich persönlichen und familiären Zwecken. An Geldverdienen ist da noch lange nicht zu denken. Der Hauptzweck dieses privaten Accounts ist also der Austausch über persönliche Interessen und das Teilen von Erlebnissen wie Hobbys, Urlaube, Gedanken und alltägliche Ereignisse. Der Fokus liegt auf der Pflege von Freundschaften und sozialen Kontakten. 

Der Account wird in der Freizeit ohne professionelle Absichten oder Strategien geführt und ist möglicherweise sogar in der Sichtbarkeit für weitere Personen eingeschränkt. Die Follower stammen aus dem Familien-, Freundes- oder Bekanntenkreis. Ein großer Hype, beispielsweise mit einem einzelnen viralen TikTok-Video der neuen Baby-Katze, aus dem dauerhaft weder eine Geschäftstätigkeit angestrebt noch erreicht wird, ist und bleibt also beispielsweise Privatvergnügen.

Der geschäftliche Account

Wer ein Unternehmen gründet, weiß hingegen genau: Ab diesem Zeitpunkt stehe ich für mein Handeln ein und weiß um meine Rechte und Pflichten als selbständige, gewerbetreibende Person. Charakteristisch für Kaufleute sind beispielsweise die Gewinnerzielungsabsicht und die Beständigkeit. Will ich jetzt auch in die sozialen Medien, gehört das zu meinem Business. Wenn eine Person mit einer bestimmten Tätigkeit regelmäßig Einnahmen erzielen will oder es zumindest massiv darauf anlegt, wird das Posten in den sozialen Medien als ganz selbstverständlich seinem Gewerbe zugerechnet – auch wenn bisher keine Eintragung in das Handelsregister erfolgt ist. 

Der geschäftsmäßige Account

Die Grauzone, und sozusagen die kleine Schwester der Gewerbsmäßigkeit, ist die geschäftsmäßige Aktivität. Auch sie ist kommerziell, ohne dass man sofort von einem eigenen Business sprechen muss. Wer hin und wieder seine neuen Laufschuhe zeigt oder Werbung für seinen Arbeitgeber macht, hat nicht notwendigerweise sein eigenes Gewerbe. Man wird auch nicht reich damit. Es kann sich jedoch um kommerzielle Aktivitäten handeln, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen.

Auch wenn ich einer geregelten Arbeit nachgehen und mit sozialen Medien keinerlei Geld verdiene, kann eine Geschäftsmäßigkeit beispielsweise trotzdem vorliegen, wenn Produkte oder Dienstleistungen (ohne Gegenleistung) empfohlen werden, denn dann ist das eben nicht mehr nur reines Vergnügen. An das Vorliegen von Geschäftsmäßigkeit werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Insbesondere liegt Geschäftsmäßigkeit vor, wenn die Posts keinem rein privaten oder familiären Zweck dienen. 

Das Landgericht Essen (Urteil vom 26.04.2012 – Az. 4 O 256/11) stellte in einem Fall fest, dass schon von einer Geschäftsmäßigkeit ausgegangen werden muss, wenn ein Hinweis auf ein spezielles Buch (auch ohne Nennung von Titel und Autor) gegeben wird, denn es werde ein Kaufanreiz gesetzt. Auch ist das Platzieren eines Affiliate-Links zu einem Shop nicht automatisch ein eigenes Gewerbe und somit nicht sofort ein gewerbliches Handeln, jedoch ist es als geschäftsmäßig anzusehen. 

Fazit zum kommerziellen Handeln: Es kommt darauf an

Rein rechtlich gesehen gibt es also keinen Unterschied zwischen einer GmbH, die zur Bewerbung des Unternehmens einen professionellen Business-Account betreibt und einer Influencerin ohne Gewerbeschein, die noch nicht einmal ahnt, dass ihre gelegentlichen Werbegeschenke schon kommerziell sind. Lediglich die Folgen können sich im Detail unterscheiden, dazu kommen wir später.

Warum ist die Unterscheidung nun so wichtig?

Das Wettbewerbsrecht will alle schützen, die mit Werbung konfrontiert werden, denn eine private Empfehlung hat ein anderes Gewicht als eine strategisch geplante, mit Gewinnerzielungsabsicht platzierte Werbung. „Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“ Das besagt das Wettbewerbsrecht.

Demnach sind also nicht nur echte Influencer verpflichtet, eine Werbekennzeichnung vorzunehmen, sondern jeder, der geschäftsmäßig Inhalte verbreitet. Der kommerzielle Charakter hat jedoch noch weitere Konsequenzen. 

• Kommerzielle Accounts müssen ein entsprechendes Profil in den sozialen Netzwerken (z. B. Creator- oder Business-Account bei Instagram) anlegen.
• Es besteht Impressumspflicht.
• Die Richtlinien der jeweiligen Plattform (z. B. Werberichtlinien, Musikrichtlinien) sind zu beachten.
• Die allgemeinen Werbegebote (z. B. Verbot der irreführenden Werbung) sind einzuhalten.
• ggf. Pflicht zur Gewerbeanmeldung
• ggf. Steuerpflicht