Rechts-Guide zum Affiliate Marketing

Der E-Commerce hat eine entscheidende Besonderheit: Der technische Fortschritt ist meist so rasant, dass Gesetzgeber und Gerichte nur verdutzt hinterherblicken können. So ist es beim Suchmaschinen-Marketing, bei  Influencern oder eben auch beim Affiliate Marketing. Hier kommt kaum einer mit der rasanten Entwicklung hinterher und es herrscht oft jahrelange Unwissenheit und damit meist auch ein rechtsfreier Raum. Nichtsdestotrotz hat man jedoch in den letzten Jahren auch an deutschen Gerichten und hinter dicken Legislatur-Mauern vom Affiliate Marketing gehört und es zumindest ein Stück weit in rechtlich geordnete Bahnen gelenkt. Dieser Guide zeigt das Wichtigste beim Status quo.

Wie funktioniert Affiliate Marketing?

Allein über die vielen Ausprägungen, Chancen sowie Schwachstellen beim Affiliate Marketing könnte man ganze Bände füllen. Bei dem System handelt es sich vereinfacht gesagt um ein Provisionsmodell, welches über eine Vermittlungsprovision läuft. Ein Inhaber einer Webseite vermittelt einen Besucher oder Käufer an einen anderen Webseiteninhaber, Händler oder Dienstleister.

In der Regel läuft die Vermittlung im Internet über einen sogenannten Affiliate-Link ab, der auf einer Webseite eingebettet ist (z. B. einem Blog) und einen speziellen Tracking-Code enthält. So erkennt der Händler oder Webseiteninhaber (genannt: Publisher oder Merchant), auf dessen Webseite weitergeleitet wird, von welchem Partner (genannt: Affiliate oder Advertiser) der Kunde geschickt wurde. Amazon unterhält natürlich ebenfalls ein Partnerprogramm, welches es Dritten ermöglicht, durch Affiliate-Links auf eine Vielzahl unterschiedlicher Produkte zu verweisen, die auf der Plattform angeboten werden.

Unterschied zum Influencer Marketing

Der Hinweis auf die Website des Publishers erfolgt dabei regelmäßig in der Form eines iframes, eines HTML-Elementes. Dieser wird über einen entsprechenden Code in den Quelltext der Website des Affiliates aufgenommen und ermöglicht so die Darstellung der Website des Publishers in einem fest vorgegebenen Format. Affiliate Marketing ist daher mehr als nur eine reine Verlinkung, wie sie beispielsweise beim Influencer Marketing zum Einsatz kommt. Dort kommt es dem werbenden Unternehmen teilweise nur auf die reine Werbung an, nicht jedoch auf eine konkrete Vermittlung/Weiterleitung.

Die Provision wird anschließend anhand unterschiedlicher individuell vereinbarter Modelle berechnet und kann sich entweder nach dem reinen Klick auf den Link richten, an den Verkauf geknüpft werden oder nach einem anderen Erfolg festgelegt werden. Der Händler spart sich dadurch Zeit und ggf. auch Geld für anderweitige Marketingmaßnahmen, während der Affiliate provisionsbasierte Einnahmen erhält.

Vertragliches: Der Vertrag zwischen Affiliate und Publisher

Soll eine Beziehung zwischen einem Affiliate und einem Publisher zustande kommen, soll es am besten ganz schnell gehen. Banner drauf, Klicks und Abschlüsse beim Einen und Provisionen beim Anderen. Tatsächlich sollten beide Seiten wenigstens ein Mindestmaß an Sorgfalt in den Vertrag legen, den sie miteinander schließen. Nur dann kann man die entsprechenden Erwartungen, Rechte und Pflichten für die Praxis ausloten und eventuell aufkeimende Streitigkeiten im Keim ersticken.

Beim Abschluss eines Affiliate-Vertrages sollte schon im Vorhinein genau besprochen und ausgehandelt werden, was der Affiliate vermitteln soll und ggf. welcher konkrete Erfolg (z. B. Abschluss eines Abos oder Bestellung ohne anschließenden Widerruf) gewünscht ist, und diese sollten als genaue Vertragsbestandteile auch in die Formulierung eines Vertrages aufgenommen werden. Das wiederum kann entscheidenden Einfluss auf die Auszahlung der Provision haben. Komplexer wird es, wenn nicht Affiliate und Publisher den Vertrag schließen, sondern ein Affiliate-Netzwerk dazwischen geschaltet wurde.

So muss ein Affiliate-Marketing-Vertrag aussehen

Diese Mindestinhalte sind für den Abschluss eines Affiliate-Vertrag empfehlenswert:

• Identität der beiden Parteien, insbesondere ist festzuhalten, wer Vertragspartner wird und wer ggf. nur vermittelt
• Vertragsgegenstand
• betreffende Webseiten
• Pflichten des Merchants, insbesondere die Pflicht des Merchants, einen iframe in einem bestimmten Format zur Verfügung zu stellen, Hoheit über die Inhalte
• Pflichten des Affiliates, insbesondere die Verpflichtung des Affiliates zur werbewirksamen Einbindung des iframes, sowie ggf. die zeitlichen Anforderungen (X Stunden im Monat o.ä.)
• Vergütungsregelungen (Vergütungsmodell, Fälligkeit und Abrechnungszeitraum der Provision, ggf. Vertragsstrafenregelungen)
• Verhalten und Rechtsfolgen im Fall einer Störung
• Vertragslaufzeit, Kündigungsbedingungen
• anwendbares Recht
• Vertragssprache
• Gerichtsstand

Darum hat Affiliate Marketing einen schlechten Ruf

Wie der Name schon sagt, ist Affiliate Marketing oder Affiliate-Werbung eben eins: Werbung, ob versteckt oder offensichtlich. Wie bei vielen Provisionsgeschäften hängt auch dem Affiliate Marketing deshalb ein schlechter Ruf an. Viele Blogger nutzen Affiliate Marketing, um etwas Geld zu verdienen. Dabei werden jedoch meist redaktionelle Beiträge wie eigene Erfahrungsberichte mit Werbung (dem Affiliate-Link) gemischt und damit ist für den Leser und Follower nicht mehr klar erkennbar, was eigene Meinung und was Werbung ist. Immer wieder werden deshalb Vorwürfe laut, dass dieses Modell intransparent sei und fortwährend von betrügerischen Affiliates, also von denen, die die Werbefläche zur Verfügung stellen, ausgenutzt werde. Einen Affiliate brachte sein Modell, mit dem er auch Phishing-Mails versandte, vor Jahren sogar ins Gefängnis.

Ans Affiliate Marketing schließen sich wie bei jeder Werbemaßnahme eine Reihe von Pflichten an, die erst vor wenigen Jahren, gemessen am Alter des Affiliate Marketings, Fahrt aufnahmen. Insbesondere die Frage der Werbekennzeichnung und deren Umsetzung wurde lange und breit diskutiert. 

Werbekennzeichnung ist nötig

Wenn hinter dem Affiliate-Link oder Banner samt Link ein kommerzieller Hintergrund steht und sich dies als geschäftliche Handlung betrachten lässt, erzeugt das eine gesetzliche Pflicht: Dieser kommerzielle Zweck muss für Verbraucher erkennbar sein. Da man quasi immer von einem kommerziellen Gedanken ausgehen kann, denn aus keinem anderen Grund lässt sich der Affiliate den Klick oder Kauf bezahlen, ist zunächst eine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung zu prüfen. Eine pauschale, gesetzlich festgelegte Regel, wann und wie solch eine Kennzeichnung erfolgen soll, gibt es nicht – das hängt vom verwendeten Kommunikationsmittel und schließlich den gesamten Umständen des Einzelfalls ab. 

Abgrenzung zu redaktionellen Inhalten

Hintergrund der Werbekennzeichnung ist vor allem die Tatsache, dass Leser (in der Regel Verbraucher) zu einer geschäftlichen Entscheidung (z. B. Abschluss einer Bestellung beim Publisher) veranlasst werden könnten, die sie mit einer entsprechenden Kennzeichnung vielleicht nicht getroffen hätten. Sind Blogger oder Influencer mit einem besprochenen Produkt zufrieden, spricht nichts dagegen, den Lesern das auch so kundzutun und einen Link in einem Online-Shop zu setzen. Das allein macht den Beitrag nicht notwendigerweise zur Werbung. Die Schwelle ist aber überschritten, wenn der Autor Affiliate Marketing betreibt, denn die Erwartungshaltung der Leser ist eine völlig andere: Einem redaktionellen Beitrag misst der Leser mehr Bedeutung und vor allem mehr Objektivität zu. Wird der Link aber aus kommerziellen Interesse und zur Provisionsgenerierung gesetzt, kann sein Beitrag nicht mehr objektiv sein und beeinflusst den Leser zumindest unbewusst. Vergleichbar ist das mit gekauften positiven Kundenbewertungen, die ebenfalls als Werbung gekennzeichnet werden müssten. 

Im Kern heißt es somit: Werbekennzeichnung ja! Aber sowohl Verbraucher als auch Gerichte haben über die Jahre hinzugelernt und sehen die Werbekennzeichnung nur dann zu 100 Prozent verpflichtend an, wenn „das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann“. Ob man sich auf diesen Ritt auf der Bananenschale einlässt, bleibt dann im Einzelfall zu klären. Merke: Bei redaktionellen Beiträgen, die sich an Verbraucher richten und über Vor- und Nachteile von Produkten berichten, ergibt sich der kommerzielle Hintergrund nicht ohne Weiteres von selbst. Anders wird dies ggf. auch aussehen, wenn der Webseiteninhaber eine reine Verlinkung ohne Trackingcode einbettet. Dann sprechen wir nicht mehr vom Affiliate Marketing, da es am Provisionsmodell fehlt. Es kann aber zur Werbekennzeichnung kommen, wie man es aus dem normalen Influencer Marketing kennt.

An der Werbekennzeichnung ändert sich übrigens auch nichts, wenn die Bezahlung erst im Anschluss stattfindet, denn trotzdem verfolgt der Affiliate einen monetären Zweck und muss die verwendeten Links und Banner als Werbung kennzeichnen.

Wie funktioniert die Werbekennzeichnung bei Links und Bannern?

Nachdem sich die Gerichte nun final mit dem Ob der Werbekennzeichnung befasst und diese im Gros bejaht haben, geht die Diskussion weiter zum „Wie“ der Kennzeichnung. Bei Bannern ist das oft auch unproblematisch: Diese heben sich optisch meist deutlich vom übrigen (redaktionellen) Inhalt ab und haben manchmal bereits eine Werbekennzeichnung integriert. Bei Links gilt allerdings eine besondere Achtsamkeit. „Der Hinweis muss jedenfalls so deutlich erfolgen, das aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise (...) kein Zweifel am Vorliegen des kommerziellen Zwecks besteht; er muss auf den ersten Blick hervortreten bzw. klar und eindeutig zu erkennen sein“, zitiert ein Urteil. Was soll das nun für die Praxis heißen?

Alleine das Platzieren eines Einkaufwagen-Symbols dürfte nicht ausreichen, um dem Betrachter klar zu machen, dass der Affiliate mit dem Klick auf Link oder Banner monetär entlohnt wird und diesen daher nur aus diesem Grund dort platziert hat. Ohne nähere Erläuterung sei der dem Link vorangestellte Einkaufswagen also nur als Hinweis auf eine Erwerbsmöglichkeit zu verstehen, so das OLG Köln in seinem Affiliate-Urteil. „Wir hoffen, dass Dir unsere Produktempfehlungen gefallen“, ist als Hinweis in einem ansonsten redaktionellen Beitrag ebenfalls nicht ausreichend.

Ergo: Auf der ganz sicheren Seite wäre man mit einer Kennzeichnung wie „Werbung” oder „Anzeige”, wie es beispielsweise der Medienstaatsvertrag und die Pressegesetze vorschreiben. Das allerdings ist nicht wirklich attraktiv und damit eher keine Option. Immer öfter sieht man deshalb auch einen Sternchenhinweis im Zusammenhang mit dem Affiliate-Link, welcher meist im Footer aufklärt, dass es sich um einen Affiliate-Link und damit einen werblichen Inhalt handelt.

Haftung bei Publisher und Affiliate

Haftung des Publishers für den Affiliate

Natürlich ist auch die Haftung ein wichtiges Thema, auf das hier noch eingegangen werden muss. Zur Frage, wie weit man für diese Affiliates nun auch haften muss (wenn sie beispielsweise unlautere Werbeaussagen verwenden oder, wie das eingangs erwähnte Beispiel, Werbung nicht von redaktionellem Kontext trennen), bezog erst im letzten Jahr das Oberlandesgericht (OLG) Hamburg Stellung. 

Ein Unternehmen haftet zwar grundsätzlich auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Affiliate begangene Rechtsverstöße. Entscheidend sei (nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs) aber, dass der Affiliate in die betriebliche Organisation des Unternehmers eingegliedert ist und der Affiliate einen Einfluss auf die Inhalte die Publishers hat. Für das Affiliate Marketing bei Amazon bedeutet das: Es bestehen keine vertraglichen oder tatsächlichen Beziehungen zwischen einem Amazon-Händler und dem Amazon-Affiliate, die eine Einflussnahme ermöglichen. Auch die ausgespielten Inhalte der Banner sind von ihm nicht beeinflussbar. Die unlautere Affiliate-Werbung sei dem Amazon-Händler daher auch nicht zurechenbar (OLG Hamburg, Urteil vom 20.08.2020, Aktenzeichen: 15 U 137/19).

Haftung des Affiliates für den Publisher

Aber auch umgekehrt kann der Affiliate haften, wenn er auf dem Banner irreführende Werbung, fehlende Informationen oder andere unlautere Aussagen macht. Beispielsweise haftet der Affiliate nach außen grundsätzlich auch für irreführende Werbung des Publishers. Nicht ausgeschlossen ist dabei natürlich, dass auch der Publisher selbst zur Verantwortung gezogen wird. 

Viele Affiliates versuchen nun, sich über Disclaimer zu behelfen, die eine Haftung für einen Link (mit oder ohne Tracking) abwehren sollen. Die Rechtsprechung – mal mehr oder weniger streng – lässt jedoch die verantwortlichen Webseitenbetreiber nicht so einfach von der Angel. Wer (klar und deutlich) auf andere Inhalte wie die Produkte oder Shops der Publisher verweist und damit sogar zeigt, dass er mit den Inhalten dieser Seiten sympathisiert, macht sich den Link auch zu Eigen. 

Dann hilft eine ausdrückliche Distanzierung des Linksetzenden von den Inhalten der verlinkten Seiten durch einen pauschalen Disclaimer nicht mehr. „Ich setze einen Link und will damit Geld verdienen; zu tun haben will ich mit den Inhalten aber nichts” wäre also keine taugliche Ausrede. Ein kritischer Blick hilft dabei bei allen gesetzten Affiliate-Links und Bannern. Spätestens mit dem ersten Hinweis auf Rechtswidrigkeit sollte man die Geschäftsbeziehung noch einmal überdenken.

Und was ist mit dem leidigen Datenschutz?

Und zu guter Letzt kommt auch kaum ein rechtliches Thema um den Datenschutz herum. Alleine beim Wort Tracking-Link schrillen bei den Datenschützern schon die Alarmglocken. Wie siehts also beim Affiliate Marketing aus?

Natürlich findet sich in keinem Datenschutzgesetz und auch nicht in der DSGVO das Wort Affiliate wieder. Hier können und müssen daher die Basisregeln beim Datenschutz herangezogen werden und die lauten: Webseitenbesucher müssen darüber in Kenntnis gesetzt werden, welche Daten von ihnen erhoben und wie diese genutzt oder weitergegeben werden. Das ist beim Einsatz von Cookies so, als auch beim Affiliate Marketing, welches im Wesentlichen über das Tracking via Cookies funktioniert. Das muss selbstredend in der Datenschutzerklärung, möglichst kleinteilig und verständlich, Niederschlag finden. Hinzu kommt die vorgelagerte Pflicht, für die Cookies eine Zustimmung zu holen. Hier ist der Flickenteppich aus Rechtsprechung und Gesetzesvorhaben ein Grund, der es nicht leichter macht.