Darauf müssen Händler beim Software-Verkauf achten

Die Umsätze im Bereich Software haben im Jahr 2020 zum ersten Mal seit zehn Jahren einen kleinen Rückgang erfahren. Ansonsten sind sie seit 2009 kontinuierlich gestiegen. Laut dem Statistikportal Statista sollen im Jahr 2019 rund 26 Milliarden Euro mit Software umgesetzt worden sein, im Jahr 2020 sollen es nach Prognosen zumindest noch rund 25 Milliarden Euro werden. Das mag vermutlich an den vielen kostenlosen Angeboten wie der Google-Palette liegen, die besonders in den letzten Monaten seit dem ersten Lockdown oft zur Anwendung kamen, weil sie bequem und von der ganzen Welt aus angesteuert werden können.

Nichtsdestotrotz ist Software aber kein normales Produkt, sondern unterliegt beispielsweise beim Widerrufsrecht besonderen Bedingungen. Auch Fehler und Mängel können nicht nach den Standardregeln im Gewährleistungsrecht behandelt werden. Außerdem sind spezielle Anforderungen zu erfüllen, wenn ein Händler gebrauchte Ware verkaufen will. Hier hat die Rechtsprechung einen langen und ausführlichen Katalog aufgestellt. Wir haben uns daher den kompletten Zyklus eines Software-Verkaufs angesehen und in diesem Leitfaden zusammengetragen.

Begriffliche Einordnung von Software

Die meisten Millennials werden sie gar nicht mehr kennen, die bunten Kartons in den Elektrofachmärkten, die man für teuer Geld kaufen konnte. Drin im Karton waren dann eine Software-CD oder -CD-Rom und ein episches Benutzerhandbuch (was dem Laien letztendlich auch nicht viel half, aber das nur am Rande). Mit den Jahren wurden diese Benutzerhandbücher dann eingespart und direkt auf eine CD gepackt oder waren gar überhaupt nur über einen Link zu finden. Später verschwand auch allmählich der ganze Karton. 

Bedarf an Software gibt es aber trotzdem ungemindert, wie die Zahlen zeigen, eben nur in einer anderen Form. Daher ist es wichtig, zunächst eine begriffliche Einordnung vorzunehmen, denn sie hat wesentliche Auswirkungen auf die rechtliche Seite, beispielsweise das Widerrufsrecht oder die Informationspflichten. 

• Wird die Software auf einem körperlichen Datenträger – heute nur noch selten der Fall, etwa auf einer CD oder einem USB-Stick –  bereitgestellt, wird dies als regulärer Warenverkauf behandelt.
  
  

• Den Hauptteil werden jedoch die digital bereitgestellten Software-Verkäufe darstellen. „Digitale Inhalte“ sind „Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden“. Digitale Inhalte sind also Daten, die sich nicht auf einem körperlichen Datenträger befinden, sondern die in digitaler Form hergestellt und auch bereitgestellt werden. Die Einordnung als digitaler Inhalt ist unabhängig davon, ob auf sie durch Herunterladen oder Streaming oder in sonstiger Weise zugegriffen wird. Die körperliche Zusendung des Aktivierungslinks ändert das ebenfalls nicht, da die Software weiterhin nur in digitaler Form bereitgestellt wird.

Beispiele: Computerprogramme, Apps, Spiele, solange sie digital bereitgestellt werden und sich gerade nicht auf einem körperlichen Datenträger befinden

Widmen wir uns zunächst den Angebotsbeschreibungen für Software.

Informationspflichten für den Software-Verkauf 

Nun plagen den Online-Handel ja gewissermaßen jede Menge Informationspflichten. Da wäre es fast schon überraschend, wenn es nichts Spezielles zu Software gäbe. Zwar ist jeder Online-Händler bereits generell verpflichtet, im Rahmen der Artikelbeschreibung deren wesentliche Merkmale anzugeben. Ein T-Shirt mit seinen wesentlichen Merkmalen zu beschreiben mag ja noch vergleichsweise einfach sein. Für digitale Inhalte hat der Gesetzgeber das aber noch einmal konkretisiert. 

1. Software auf auf einem körperlichen Datenträger

Das Gesetz verlangt vom Online-Händler, dem Verbraucher folgende Informationen zur Verfügung zu stellen: „die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen in dem für das Kommunikationsmittel und für die Waren und Dienstleistungen angemessenen Umfang.“ Welches die „wesentlichen Merkmale” einer Ware sind, bedarf – wie so oft – einer wertenden Betrachtung im Einzelfall. Rechtsprechung oder Kommentierungen gibt es zu den wesentlichen Merkmalen einer Software zwar nicht. Orientieren wird man sich daher an den allgemeinen Funktionen der Software, sowie den technischen Details wie allgemeine Systemvoraussetzungen. Auch die nachfolgenden Ausführungen zu der digitalen Version dürfte einige Anregungen bieten.

2. Software auf auf einem nicht-körperlichen Datenträger

Jeder Händler von digitalen Inhalten ist verpflichtet, dem Verbraucher vor Abgabe von dessen Bestellung folgende Informationen in klarer und verständlicher Weise zur Verfügung zu stellen:

• Funktionsweise und technische Schutzmaßnahmen:

Es ist zu belehren über die Funktionsweise digitaler Inhalte, einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen für solche Inhalte. Bei Verträgen über die Lieferung von digitalen Inhalten ist im Rahmen der Angabe der Funktionsweise also darüber zu informieren, wie diese verwendet werden können. Informiert werden muss auch über vorhandene oder nicht vorhandene technische Schutzmaßnahmen, wie den Schutz mittels digitaler Rechteverwaltung oder Regionalcodierung.

• Interoperabilität und der Kompatibilität:

Soweit wesentlich, ist über etwaige Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software zu informieren, soweit diese Beschränkungen dem Unternehmer bekannt sind oder bekannt sein müssen. Die Information über die Interoperabilität und Kompatibilität verlangt die Angabe z.B. mit welchem Betriebssystem die Software abgespielt werden kann oder welche Voraussetzungen an die vorhandene Hardware zu stellen sind. Die Einschränkung „soweit wesentlich“ weist darauf hin, dass nur für den Verbraucher üblicherweise wichtige Informationen über die Interoperabilität gegeben werden müssen. Der Unternehmer braucht daher nicht damit zu rechnen, dass der Verbraucher ein veraltetes, kaum noch gebräuchliches Betriebssystem verwendet.

Die vorgenannten Informationspflichten sind im Übrigen auch nach der Bestellung noch einmal zu übersenden (sog. nachvertragliche Informationspflichten). Auch in der Bestell- oder Auftragsbestätigung ist demnach über die Funktionsweise digitaler Inhalte, einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen sowie über vorhandene Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität mit Hard- und Software zu unterrichten. In der Praxis passiert das dergestalt, dass die wesentlichen Informationen, also solche, die man als wesentlich für die digitale Software erachtet, noch einmal mit in der Bestellbestätigung übersandt werden.

Widerrufsrecht beim Verkauf von Software

Ein Thema, was in keinem E-Commerce-Leitfaden fehlen darf, ist das Widerrufsrecht. Davon macht auch Software keine Ausnahme.

Software auf auf einem körperlichen Datenträger

Wird die Software auf einem körperlichen Datenträger wie einer CD oder einem USB-Stick bereitgestellt, wird dies als regulärer Warenverkauf betrachtet und erfordert im Online-Shop daher auch eine entsprechende Widerrufsbelehrung für den Verkauf von Waren. Hier gelten die bekannten Regeln aus dem Widerrufsrecht und der Verbraucher kann innerhalb der gesetzlichen Frist widerrufen. Die Frist beginnt mit der Lieferung.

Immer wieder werden wir gefragt, ob zumindest der Widerruf ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher eine gelieferte Softwareverpackung öffnet und sie auf dem PC installiert. Auch wenn dieser Fall nur noch sehr selten vorkommen wird, gilt: Mit der Benutzung der Software ist ein Widerrufsrecht nicht automatisch ausgeschlossen. Man kann dem Gesetz nicht entnehmen, dass ein Widerrufsrecht generell ausgeschlossen sein soll, wenn der Artikel benutzt wurde. 

Erst, wenn gesetzlich spezielle Ausschluss- und Erlöschensgründe greifen, kann das Widerrufsrecht des Verbrauchers beseitigt werden. Das Widerrufsrecht kann zwar bei Software in einer versiegelten Packung erlöschen, wenn die Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde. In den meisten Fällen wird Software lediglich mit einer Cellophanhülle versehen sein. Eine solche Cellophanhülle stellt jedoch kein Siegel dar. Dies wäre nur dann der Fall, wenn mit der Versiegelung ein Hinweis auf den Ausschluss des Widerrufsrechts angebracht wäre. Auf diesen Grund wird man sich daher in den wenigsten Fällen berufen können. Es kann unter Umständen ein Wert-Ersatz verlangt werden.

Software, die in digitaler Form hergestellt/bereitgestellt wird

Bitter, aber wahr: Erst 2014 hielten die digitalen Inhalte Einzug ins Gesetz. Mit eigenen Vorschriften zur Produktbeschreibung (s.o.) und zum Widerrufsrecht hatten Händler nun erstmals eine Handlungsanweisung für den Verkauf von Online-Games oder Software. Davor gab es tatsächlich, zum Wohl der Händler, kein Widerrufsrecht.

Für den Kauf von digitalen Inhalten haben Verbraucher nunmehr ein gesetzliches Widerrufsrecht und müssen darüber auch in einer speziellen Widerrufsbelehrung belehrt werden.

Die Widerrufsfrist beginnt grundsätzlich mit Vertragsschluss und nicht wie beim regulären Warenverkauf mit der Lieferung.

Das bedeutet für die Praxis jedoch, dass ein Verbraucher eine Software oder ein Computerspiel kaufen, benutzen und anschließend folgenlos widerrufen könnte, wenn er es in digitaler Form zur Verfügung gestellt bekommt. Der Verbraucher bekommt die volle Leistung, der Unternehmer muss den Kaufpreis aber trotzdem vollständig zurückzahlen. Daher der Praxistipp: Der Online-Händler sollte das Widerrufsrecht zum Erlöschen bringen – das Gesetz lässt dies ausdrücklich zu. Zur Frage, wie dies rechtssicher realisiert werden kann, haben wir bereits einen ausführlichen Beitrag verfasst.

Verkauf gebrauchter Software

Was in der Vergangenheit für den meisten Ärger sorgte, war der Verkauf von gebrauchter Software und speziell von Softwarekeys. Hier hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein deutliches Zeichen gesetzt. Die Rechtsprechung hat bereits 2012 statuiert, dass sich ein Softwarehersteller mit dem Weiterverkauf seiner gebrauchten Programmkopien nicht widersetzen kann (Rechtssache C-128/11, UsedSoft gegen Oracle; dazu im Anschluss der BGH, Urteil vom 17.07.2013, Az.: I ZR 129/08).

Während ein gekauftes Buch aus dem Bücherregal genommen und einfach an den nächsten Besitzer übergeben wird, muss bei Software einiges an technischen Schritten vorgenommen werden, um einen vergleichbaren Zustand herzustellen. In der Used-Soft-Entscheidung hat der BGH ausdrücklich festgelegt, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wenn gebrauchte Software verkauft wird. Das gilt sowohl für „normale“ Software auf analogen Datenträgern, als auch für Nutzungslizenzen für aus dem Internet heruntergeladene Computerprogramme via Produktschlüssel:

Für den hiesigen Markt bestimmt: Die Software muss ursprünglich mit Zustimmung des Rechteinhabers im Gebiet der EU oder EWR im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden sein (entweder auf einem körperlichen Datenträger oder per Download).

Entgeltliche Software: Die Lizenz für die Software muss als Gegenleistung für die Zahlung eines Entgelts erteilt worden sein.

Dauerhaftes Nutzungsrecht: Der Rechteinhaber hat dem Ersterwerber das Recht eingeräumt, die Software dauerhaft zu nutzen. Nicht ausreichend wären daher eine Vermietung oder zeitliche Nutzungserlaubnis (z. B. bei alten Bibliotheksbeständen).

Updates: Verbesserungen und Aktualisierungen, die das vom Nacherwerber heruntergeladene Programm gegenüber dem Ersterwerber heruntergeladene Programm aufweist, müssen von einem zwischen dem Urheber/Rechteinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sein. 

Vernichtung: Der ursprüngliche Inhaber muss seine Kopie unbrauchbar gemacht haben. Der Weiterverkäufer darf keine Kopie dieses Computerprogramms zurückbehalten. Würde er die Software neben dem neuen Käufer weiterhin nutzen können, würde dies eine unzulässige Vervielfältigung darstellen. Zwar stellt der Weiterverkauf der Software auch eine Vervielfältigung dar. Diese ist jedoch gerechtfertigt, wenn die Software auf dem ursprünglichen Computer vollständig vernichtet wurde.

Das Verkaufsangebot von gebrauchter Software sollte folgende wesentlichen Informationen enthalten:

• Woher stammt die Software?
  
  
• Wer war ursprünglicher Ersterwerber?
  
  
• Wie oft wurde die Programmkopie schon weiterveräußert?
  
  
• dass der Veräußerer bzw. Ersterwerber die Programmkopien vernichtet hat
  
  
• dass der Verkäufer dem Käufer nach Erwerb mitteilt, wer der Vorerwerber der Programmkopien ist und dass entsprechende Nachweise zur Verfügung gestellt werden
  
  
• dass es sich bei dem Kauf lediglich um einen Lizenzkey handelt, und nicht um eine Lizenz
  
  
• Informationen zum bestimmungsgemäßen Gebrauch (dies ergibt sich aus dem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber geschlossenen Lizenzvertrag), folglich: Verkäufer des gebrauchten Computerprogramms müssen die erforderlichen Unterlagen (z. B. den Lizenzvertrag) an den Käufer aushändigen

Die Erfüllung dieser Voraussetzungen ist zu dokumentieren. Verkäufer und (Achtung!) auch der Erwerber haben im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen der Rechtsprechung (s.o.) erfüllt sind. Andernfalls liegt eine unzulässige Vervielfältigung des Programms und damit eine Urheberrechtsverletzung vor.

Sind die Voraussetzungen für den legalen Weiterverkauf nicht erfüllt, kann auch ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch wegen irreführender Werbung geltend gemacht werden, denn dem Kunden wird dann kein vollwertiges Produkt, sondern ein rechtlich gesehen mangelhaftes und wertloses zur Verfügung gestellt.

Achtung: Angefertigte Sicherungskopien fallen jedoch nicht hierunter und dürfen daher nicht weiterverkauft werden (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 12.10.2016, Rechtssache C-166/15).

Exkurs: Auch Ebay hat übrigens hierfür eigene Vorgaben zum Verkauf von gebrauchter Software: „Wenn Sie ein digitales Medium im Wiederverkauf anbieten, geben Sie in Ihrem Angebot an, dass Sie einen rechtmäßig erworbenen Artikel verkaufen und dass Sie sämtliche Kopien des Artikels von all Ihren Geräten, Datenträgern und sonstigen Speicherorten entfernt haben oder dass Sie Ihre eigene Verwendungsmöglichkeit des Artikels anderweitig endgültig und unumkehrbar beendet haben. Diese Aussage in Ihrem Angebot muss den Tatsachen entsprechen.”

Error und Gameover! Gewährleistungsrecht beim Softwareverkauf

Seien es Fehler in der Programmierung (Bugs) oder schlicht und ergreifend der Verkauf von einer wertlosen Software, weil sie nicht legal verkauft werden durfte: Das alles sind Fälle eines Mangels in Form des Sach- oder Rechtsmangels.

Die Software ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Lieferung die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Eine Virensoftware muss Viren erkennen und beseitigen. Ein Steuererklärungsprogramm muss eins können: die Steuererklärung machen etc. Anhand dieser Definition muss also zunächst gefragt werden, ob ein Mangel vorliegt. 

Anhand dessen wird nachfolgend die weitere Abwicklung geklärt. Bei Sachmängeln wird das vermutlich eher die Nachbesserung sein, und der Händler kann beispielsweise für eine „Reparatur” sorgen. Bei Software ist dann ein Update möglich, welches einen Programmfehler behebt. Eine neue Lieferung macht nämlich wenig Sinn. Kann die Steuersoftware beispielsweise eine bis zum Stichtag fällige Steuererklärung wegen eines Fehlers nicht ausspucken, kann beispielsweise auch ein Rücktritt vom Vertrag in Frage kommen. Alles zum Gewährleistungsrecht gibt es hier.

Microsoft & Co. Markenrecht beim Softwareverkauf

Oben haben wir bereits erwähnt, dass der legale Verkauf der Software im Gebiet der EU eine der Voraussetzungen für den Verkauf von gebrauchter Software ist (s.o.). Das ausschließliche Recht zur Verbreitung einer lizenzierten Programmkopie (Lizenzkey) erschöpft sich mit dem Erstverkauf, sog. Erschöpfungsgrundsatz. Der freie Warenverkehr hat nun grundsätzlich Vorrang und Händler verstoßen nicht gegen Markenrechte, wenn sie die Software nun weiterverkaufen.

Der Verkauf von Software hat jedoch noch weitere markenrechtliche Fragen, auf die man als Händler vor dem Anbieten einen Blick werfen sollte. Der Inhaber einer Marke darf einem Händler die Benutzung der Marke nicht untersagen, wenn die Ware unter dieser Marke von ihm im Inland, in einem EU-Staat oder in einem anderen Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden ist. Microsoft, Kaspersky & Co. dürfen und sollten daher auch in jedem Fall genannt werden, wenn die Software nach den Vorgaben legal verkauft wird.

Es kann jedoch ein Verstoß gegen die Markenrechte vorliegen, wenn sich der Händler im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Waren unzulässig verhält, „insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert“ ist. Die Veränderung oder Verschlechterung der Ware selbst kann schon die Veränderung oder Verschlechterung ihrer Verpackung sein, beispielsweise das völlige oder teilweise Entfernen einer Umverpackung sowie die Entfernung des Kartons der Software. Auch die Änderung an den Quellcodes würde vermutlich die Rechte verletzen. 

In einem Urteil vom Landgericht Hamburg (Urteil vom 21.01.2015, Az.: 408 HKO 41/14) wurde jedoch eine Markenrechtsverletzung verneint, wenn kein Nachweis erbracht werden kann, dass das Entfernen von Unterlagen in irgendeiner Weise Einfluss auf den Ruf der Marke oder die Funktionalität der Software hat.

Ausblick: Digitale-Inhalte-Richtlinie

Im Fall von digitalen Inhalten soll eine neue Richtlinien-Initiative Unternehmen mehr Rechtssicherheit bringen. Gleichzeitig sollen Verbraucher künftig auf dem gesamten digitalen EU-Markt digitale Inhalte und Waren leichter online erwerben und Unternehmen diese leichter online anbieten können. Die Richtlinie wird im Wesentlichen die Voraussetzungen des Verkaufs von digitalen Inhalten regeln, insbesondere auch das Gewährleistungsrecht und den Begriff des Mangels neu definieren.

Da die Richtlinie nicht direkt in Deutschland gilt, sondern erst in deutsches Recht umgewandelt werden muss, folgt nun das hiesige Gesetzgebungsverfahren. Auch der Händlerbund beteiligt sich aktiv an der Mitgestaltung und möchte unter anderem an einer Verbändeanhörung teilnehmen. Die Umsetzung der Richtlinie muss bis zum 01.07.2021 erfolgen und wird spätestens ab dem 01.01.2022 in Kraft treten.

Vorgaben der Marktplätze beim Software-Verkauf

Nun waren die vorigen Ausführungen schon nicht so leicht zu verdauen. Hinzu kommen jedoch nun noch etliche Sonderregelungen: Wer auf einem Online-Marktplatz handelt, kann zwar viele Vorteile wie eine enorme Reichweite für sich nutzen. Jedoch stellen die meisten Plattformen eigenen Nutzungsbedingungen und Richtlinien auf, die zu befolgen sind. Das gilt natürlich für Amazon und Ebay, aber auch für Facebook-Shops.

Ebay beispielsweise klassifiziert Software ebenfalls für sich als digitalen Inhalt, der zwar angeboten werden darf, aber nur unter Einhaltung der entsprechenden Ebay-Grundsätze. Dazu gehört, dass Händler dem Käufer klar und verständlich mitteilen, wie der Artikel an ihn geliefert wird. Dass Händler dafür sorgen, dass die mit den Lizenzgebern geschlossenen Vertragsvereinbarungen eingehalten wurden, versteht sich von selbst. Software-Programme, die der Händler selbst geschrieben hat und an denen er sämtliche Rechte hat, dürfen beispielsweise nach den Ebay-Grundsätzen zum Anbieten von digitalen Medien nur physisch geliefert werden.

Auch Facebook hat ein Auge darauf, was dort angeboten wird. In der maßgeblichen Händlervereinbarung sowie in den Handelsrichtlinien ist ganz detailliert aufgelistet, was Händler in ihrem Shop dürfen und was nicht. „Inserate dürfen nicht den Kauf oder Verkauf von herunterladbaren digitalen Inhalten, digitalen Abonnements und digitalen Konten fördern”, heißt es dazu in der Richtlinie.