Einwilligung? Cookies? – Es ist kompliziert.

Urteile des europäischen Gerichtshofes haben eine große Bedeutung und sorgen regelmäßig für Debatten. Online-Händler beschäftigt zur Zeit insbesondere das Cookie-Urteil: Die Richter stellten fest, dass technisch nicht notwendige Cookies nur mit der aktiven Einwilligung des Seitenbesuchers gesetzt werden dürfen (wir berichteten). Die Lösung, bereits markierte bzw. aktivierte Checkboxen zu nutzen, wird dem nicht gerecht: Nutzer geben ihre Einwilligung nicht aktiv ab, sondern müssen nur dann handeln, wenn sie ihre Einwilligung eben nicht geben wollen – das wird gemeinhin als Opt-Out verstanden. 

Einwilligung – Jetzt sofort Pflicht?

Eines lässt sich mittlerweile feststellen: In der Causa Cookies und Consent gibt es einige Fragen, die auch durch das Urteil des EuGH nicht geklärt wurden. Online-Händlern begegnen im Netz unterschiedliche Auffassungen dazu, welche Wirkung dieses jetzt für die Praxis hat. Grundsätzlich gelten solche Urteile des Europäischen Gerichtshofs sofort, sie müssen von allen nationalen Gerichten berücksichtigt werden. Der Fall selbst allerdings wurde dabei nicht durch den EuGH entschieden – der Gerichtshof hilft lediglich dem anfragenden nationalen Gericht bei der Auslegung von Unionsrecht. 

Die Situation wäre nun einfacher, wenn sich die gesetzliche Lage in Deutschland nicht von den Vorgaben der E-Privacy-Richtlinie unterscheiden würde. Delikat wird die Sache, weil es eine echte Umsetzung der Vorgaben in das deutsche Recht praktisch nie gab: Wo die E-Privacy-Richtlinie eine aktive Einwilligung verlangt, will das deutsche Telemediengesetz nur einen Widerspruch des Betroffenen, falls man nicht einverstanden ist – also ein Opt-Out. Und dass dieses Gesetz in Kraft ist, daran ändert auch das EuGH-Urteil nichts direkt. Gleichwohl ist auch die E-Privacy-Richtlinie in der Welt und bindet die Gerichte. 

Jedes Urteil, das hier nun in solch einem Fall entschieden werden müsste, müsste jetzt auch das Urteil des EuGH berücksichtigen. So liegt der Fall auch beim BGH, der nun wieder mit dem Streit befasst ist, der ursprünglich zum Urteil des Europäischen Gerichtshofes geführt hat. Dass auch Online-Händler insofern das Urteil nicht links liegen lassen sollten, liegt auf der Hand. 

Checkbox darf nicht voraktiviert sein

Das „Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website“ hingegen ist eine Lösung, die den Anforderungen an eine Einwilligung (wir berichteten) gerecht wird. Das stellt auch der EuGH fest und beruft sich dabei auf die E-Privacy-Richtlinie. Die Einwilligung kann demnach „in jeder geeigneten Weise gegeben werden, durch die der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt…“.

Wichtig ist also, dass der Nutzer aktiv etwas tut, sich freiwillig dafür entscheidet und auch weiß, wofür er sich entscheidet – also informiert ist. Eine Einwilligung kann damit also auch auf anderen Wegen als der Bestätigung einer Checkbox abgegeben werden. 

Einwilligung durch Klicken oder durch Nutzung oder...

Einen dieser übrigen Wege beschreitet OnlinehändlerNews: Für Cookies, die nach Händlerbund-Auffassung nicht notwendig sind, holen auch wir selbstverständlich die Einwilligung der Seitenbesucher ein – solange diese nicht erfolgt, werden die entsprechenden Cookies auch nicht gesetzt. 

Zur Abgabe der Einwilligung halten wir dann mehrere Möglichkeiten parat:

• Entsprechende aktive Betätigung innerhalb des Cookie-Banners
• Aktive Nutzung der Seite (zum Beispiel durch Scrollen)

Damit hängt die Verwendung von technisch nicht notwendigen Cookies jedenfalls wie gefordert von einem aktiven Handeln der Seitenbesucher ab: Erst wenn es dazu gekommen ist, werden auch diese Cookies beim jeweiligen Besucher gesetzt. Diese Lösung ist kein Einzelfall, entspricht dabei allerdings nicht der restriktiven Sichtweise der Datenschutzkonferenz  – diese fordert ausdrückliche Einwilligungen (in Form des aktiven Häkchensetzens). 

Was darf man? Diskussion mit vielen Standpunkten

Die Rechtslage, das Urteil und die Umsetzung dessen, was es aussagt, bieten Stoff für eine Menge Diskussionen über das, was jetzt zu tun ist. Denn obgleich die Richter gesprochen und die Fragen des BGH beantwortet haben, sind für Juristen wie Praktiker damit noch längst nicht alle Unklarheiten beseitigt. Und wo es Unklarheiten gibt, dort gibt es zwingend auch unterschiedliche Auslegungen, ganz zu schweigen von Perspektiven. So dürfte sich manch ein Verbraucher über das Urteil freuen, weil es aus seiner persönlichen Sicht den Schutz seiner Daten stärkt. 

Webworker und Unternehmen, die zum Beispiel im Bereich des Affiliate-Marketings tätig und damit auf Analyse- und Marketingdaten angewiesen sind, die durch jetzt einwilligungsbedürftige Cookies gewonnen werden können, sorgen sich hingegen um die für ihr Geschäft erforderlichen Daten. So geht es beispielsweise auch OnlinehändlerNews: Für den Betrieb unserer Blogs sind wir auf Werbeeinnahmen angewiesen, für die selbstverständlich auch wir Werbepartnern aussagekräftige (anonyme) Daten über Besuche und Klicks vorlegen müssen – die jedoch erst einmal zu gewinnen sind. Deshalb fiel die Entscheidung auf diese Einwilligungslösung, welche auch auf die Nutzung der Seite abstellt.

Der Gesetzgeber arbeitet an neuen Vorgaben

In Stein gemeißelt ist die jetzige Situation nicht. An einer neuen Rechtslage wird in der Politik gearbeitet. Und auch jetzt ist es jedem überlassen, sich für eine Auslegung der rechtlichen Situation zu entscheiden, die nach der eigenen Einschätzung der Rechtslage vertretbar erscheint und gleichzeitig die eigenen Interessen nicht völlig vom Tisch fegt. Spielräume gibt es angesichts der uneindeutigen Rechtslage zur Zeit schließlich, beispielsweise im Hinblick auf die Einwilligung. Das aktive Setzen von Häkchen ist zwar eine Möglichkeit diese einzuholen, doch auch andere Anknüpfungspunkte wie die Nutzung der Seite erscheinen nicht per se ausgeschlossen. Ebenso gibt es zur genauen Gestaltung von Cookie-Bannern „nur“ Lösungsansätze, aber keine verbindlichen Vorgaben – und welche Cookies en Detail technisch notwendig sind und damit keiner Einwilligung bedürfen, auch das wird aktuell zur Auslegungsfrage.

So schnell in Ruhe lassen wird uns die Rechtslage um die Cookies wohl nicht. Der BGH wird mit seinem Urteil vermutlich noch für mehr Klarheit sorgen und auch die Politik ist gefragt und beschäftigt. Es gilt also: Die Lage ist unbefriedigend, und es gibt Raum zur Diskussion – zwischen Juristen und zwischen Praktikern gleichermaßen. Insofern bleibt nur, das aus der Sache herauszuholen, das zur Zeit am Besten erscheint. Was feststeht: Auf eine klassische Opt-Out-Lösung zu setzen, das ist jetzt kein möglicher Weg mehr. Weiteres findet sich im Hinweisblatt des Händlerbundes zur Einwilligung.