Endlich verlässliche Regeln für Influencer-Werbung?

Seit einigen Jahren schon beschäftigt viele die Frage, was man als Influencer oder Influencerin als Werbung kennzeichnen muss. Die Gesetzeslage ist nicht eindeutig und auch die Rechtsprechung sorgte in den letzten Jahren für eher wenig Aufklärung. 

Einige Leute verdienen nicht unerhebliche Summen damit, auf Instagram oder anderen Social Media Kanälen Werbung zu machen. Das Prinzip ist klar: Viele sogenannte Influencer haben eine erhebliche Reichweite, von der Unternehmen profitieren können. Durch Produktvorstellungen, die oft wie eine ganz persönliche Empfehlung wirken und nicht wie ein klassischer Werbespot. Je nach Reichweite zahlen Unternehmen dafür nicht unerhebliche Summen. Das Gesetz sieht allerdings vor, dass eine solche Werbeanzeige gekennzeichnet werden muss, damit Verbraucher wissen, dass es sich hierbei nicht (nur) um eine persönliche Empfehlung handelt, sondern um eine bezahlte Werbepartnerschaft. In den letzten Jahren gab es allerdings immer wieder Grenzfälle, in denen nicht klar war, ob eine Werbekennzeichnung vorgenommen werden muss oder nicht. 

BGH-Urteil sorgte für keine Klarheit

So musste der BGH im letzten Jahr entscheiden, ob es sich bei der bloßen Verlinkung von Firmen, um einen kommerziellen Zweck handelt. Immerhin bestand die Möglichkeit, dass diese Verlinkung nur vorgenommen wurde, um für mögliche spätere Kooperationen auf sich aufmerksam zu machen. Diese rechtlichen Unsicherheiten führten in der Vergangenheit dazu, dass viele, sobald eine Marke auf dem Bild zu sehen war, dies als Werbung kennzeichneten. Für mehr Transparenz gegenüber dem Verbraucher führte das nicht. Eher im Gegenteil. 

Der BGH entschied zwar, dass es sich bei der reinen Verlinkung in diesem konkreten Fall nicht um Werbung handele (wir berichteten), das Urteil sorgte allerdings nur bedingt für Klarheit. Denn der BGH ging davon aus, dass eine geschäftliche Handlung auch dann vorliegen kann, wenn zwar keine Gegenleistung erfolgt ist, der Beitrag allerdings übertrieben werblich sei. 

Gesetzesreform soll nun Abhilfe schaffen

Auch jetzt wird im Gesetz bereits geregelt, dass ein kommerzieller Zweck bei einer geschäftlichen Handlung gekennzeichnet werden muss. Wann ein kommerzieller Zweck vorliegt, darauf wird bisher jedoch nicht genauer eingegangen. Bisher lautet der Gesetzeswortlaut von § 5a UWG:

„Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“

In Zukunft wird diese Norm durch folgenden Absatz erweitert:

„Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmers nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.“

Keine Gegenleistung, keine Kennzeichnung

Die Norm legt also fest, dass ein kommerzieller Zweck nicht vorliegt, wenn die werbende Person keine Gegenleistung, sei es finanziell, oder in anderer Form, erhalten hat, oder sich versprechen lässt. Also kurz gesagt: keine Gegenleistung, keine Pflicht zu Kennzeichnung. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Gegenleistung um Geld handelt, oder um kostenlose Produkte oder Dienstleistungen. 

Ob das Produkt, welches gezeigt wird, selbst gekauft wurde oder nicht, darauf kommt es nicht an. Denn auch bei selbst erworbenen Produkten kann für das Werben dennoch eine Gegenleistung erfolgt oder versprochen worden sein. 

In der Gesetzesbegründung stellt der Gesetzgeber noch einmal klar, dass eine Kennzeichnung als Werbung unangemessen erscheint, wenn Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen empfohlen werden, ohne dass sie davon unmittelbar finanziell profitieren. 

Vermutung zulasten der Influencer

Die neue Regelung legt außerdem fest, dass eine Gegenleistung vermutet wird, es sei denn, der Handelnde macht glaubhaft, dass er diese nicht erhalten hat. Im Falle eines Rechtsstreits liegt es dann also am Influencer zu beweisen, dass er keine Gegenleistung erhalten hat. In der Praxis erscheint das durchaus sinnvoll, denn mögliche Dritte, die den Rechtsverstoß geltend machen, haben wohl nur schwer die Möglichkeit zu beweisen, dass ein Vertrag zwischen dem Influencer und dem Unternehmen vorliegt.